El avance del cifrado y la biometría en los teléfonos móviles planteó un dilema constitucional no previsto: la garantía del artículo 18 depende hoy de cómo el usuario configuró su dispositivo. En Argentina, sin una ley específica, los tribunales resuelven por analogía con un fallo de 1995.
Hace veinte años, un teléfono guardaba una agenda de contactos y algunos mensajes de texto. Muchos ni siquiera tenían clave, y los que la tenían pedían cuatro números que casi nadie se molestaba en activar. Si la policía secuestraba uno de esos aparatos en un allanamiento, el problema era logístico: había que leer lo que había adentro y anotarlo. Nunca fue un problema constitucional.
Dos cosas cambiaron eso, y ninguna de las dos ocurrió en un tribunal ni en el Congreso.
La primera fue el cifrado. Hace poco más de una década, los fabricantes empezaron a cifrar por defecto el contenido de los teléfonos, de modo que sin la clave del usuario los datos no se leen aunque se tenga el aparato en la mano. Por primera vez en la historia del proceso penal, un objeto secuestrado quedó fuera del alcance del Estado.
La segunda fue la biometría. Cuando se agregó el sensor de huellas y después el reconocimiento facial, la intención comercial era que el usuario dejara de escribir cuatro números cada vez que quería mirar la pantalla. Nadie en ese proceso estaba pensando en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Sin embargo, ahí se trazó una frontera jurídica.
En la Argentina no existe ninguna norma que regule el desbloqueo forzado de un dispositivo. Ni el Código Procesal Penal de la Nación ni su par federal dicen una palabra al respecto, de modo que los tribunales tuvieron que resolver por analogía. El precedente más utilizado es un fallo de la Corte Suprema conocido como “H., G.S.” (1995), que resolvió una extracción compulsiva de sangre en una investigación por apropiación de menores durante la dictadura. Allí quedó escrita la fórmula que hoy sostiene los desbloqueos forzados: lo prohibido es compeler física o moralmente a una persona para obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad, y eso no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre ellos aquellos en que la evidencia es de índole material.
Aplicada al teléfono, esa fórmula parte al aparato en dos. Si se abre con una clave, la protección opera, porque exigirle a alguien que la diga es obligarlo a exteriorizar algo que solo existe en su memoria. Si se abre con la huella o el rostro, el imputado pasa a funcionar como objeto de prueba y la protección desaparece. Mismo teléfono, misma información adentro, distinta suerte constitucional según por dónde se entre.
La asimetría no termina ahí. El desbloqueo biométrico no requiere ninguna conducta del imputado. Basta con sostenerle el teléfono delante de la cara y la medida se ejecuta mientras la persona se niega, sin que su negativa produzca efecto alguno. La garantía fue pensada para proteger aquello que el acusado tiene que hacer o decir, y estos dispositivos ya no necesitan que haga ni diga nada. Se construyó para impedir que el Estado doblegara la voluntad de una persona, y hoy no hay ninguna voluntad que doblegar. La justicia federal argentina viene autorizando esta clase de desbloqueos desde 2019, con ese mismo fundamento.
El resultado es que dos personas imputadas del mismo delito, en el mismo expediente, tienen hoy distinto nivel de protección constitucional según qué eligieron cuando configuraron su celular. La que puso un código no puede ser obligada a aportarlo. La que activó el reconocimiento facial puede ser llevada por la fuerza a mirar hacia la cámara frontal. Ninguna de las dos tomó esa decisión pensando en un proceso penal, como tampoco ninguna fue advertida de que estaba renunciando a algo.
Dicho de otro modo, la frontera entre lo que está protegido y lo que no lo está no la fijó el legislador ni la Corte Suprema. La fijó un equipo de diseño de producto que buscaba ahorrar dos segundos por desbloqueo. Una garantía cuyo alcance depende de una preferencia de configuración es una garantía que quedó desactualizada, y eso no se corrige con más fallos, porque ningún juez puede reescribir el artículo 18 al ritmo con que se actualizan los teléfonos.
En los expedientes, el problema se ve todos los días. En la causa por los audios de la Agencia Nacional de Discapacidad, los teléfonos secuestrados fueron girados a la Dirección General de Investigaciones y Apoyo Tecnológico a la Investigación Penal (DATIP), y de todos los investigados uno solo aportó su clave. A los demás nadie los obligó, porque ninguna norma lo permite, y la investigación quedó supeditada a lo que un laboratorio pudiera hacer con aparatos de última generación.
En la causa por el desvío de propofol del Hospital Italiano, conocida como “Propofest”, el asunto se presentó del otro lado. La Policía de la Ciudad allanó el departamento de uno de los anestesiólogos imputados y el acta dejó asentado que entregó “espontáneamente” los códigos de desbloqueo de su teléfono y su tablet. Su defensa sostiene que la orden judicial autorizaba requisar y secuestrar, pero nada decía sobre interrogarlo acerca de cómo se abrían sus dispositivos, y le atribuye una frase que resume el problema: “De haber sabido que podía no hacerlo, jamás lo hubiera hecho”. El planteo de nulidad fue rechazado en primera instancia y en Cámara, con reserva del caso federal.
Ahí está el punto ciego de todo esto. Sin reglas escritas, la suerte de la prueba digital se define en los dos minutos que transcurren entre que alguien escucha “necesitamos el código” y contesta. De madrugada, en su casa, con desconocidos adentro, sin abogado y sin saber que esa respuesta va a discutirse durante años.
Otros países ya escribieron las suyas. El Reino Unido tiene desde el año 2000 una ley que permite ordenar formalmente la entrega de una clave de descifrado, y negarse es allá un delito autónomo. Francia siguió un camino parecido. Alemania y los Países Bajos se ocuparon del otro tramo, el del cuerpo, y admitieron el desbloqueo biométrico con condiciones expresas que hoy están por escrito. Por el contrario, Estados Unidos sigue sin criterio uniforme.
La buena noticia es que acá no habría que inventar demasiado. El propio artículo 18 resolvió un problema equivalente hace más de ciento setenta años cuando dispuso que una ley determinara en qué casos y con qué justificativos puede allanarse un domicilio, y de ese mandato salió el régimen que hoy conoce cualquier operador judicial: orden de juez competente, resolución fundada, indicación precisa del lugar y del objeto de la medida, y control posterior sobre lo que efectivamente se hizo.
Ese molde ya está probado. Falta trasladarlo al aparato que llevamos en el bolsillo, que hoy guarda mucho más que la casa.